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El Formato de Franquicia y su protección

El Formato de Franquicia y su protección

¿Cómo ha venido calando el concepto de franquicias alrededor del mundo y cómo ha venido creciendo de forma exponencial este sistema?

En la actualidad, hemos observado, tanto en las redes sociales y medios de comunicación, cómo ha venido calando el concepto de franquicias alrededor del mundo y cómo ha venido creciendo de forma exponencial este sistema; tan es así que, según las cifras que se manejan en el mercado mundial, estamos hablando de: 90.000 empresas franquiciantes, 8 millones de unidades franquiciadas y aproximadamente US$15 trillones de Dólares de los Estados Unidos de América que avalan el negocio. Se puede afirmar que es uno de los sistemas más nobles de expansión de negocios y en el que estamos acostumbrados a ver importantes artículos sobre la materia; sin embargo, poco se habla de la protección que se le debe dar al formato de franquicia cuando, como dueño de un negocio, se piensa en incursionar en este concepto. 

 

Por lo antes expuesto, es importante tener claro el concepto de  franquicia, y para ello encontramos la siguiente definición:  “El Formato de negocios dirigido a la comercialización de bienes y servicios,  donde un persona natural o jurídica denominada Franquiciante concede a otra persona natural o jurídica denominado Franquiciado por un  tiempo determinado, el derecho de usar una marca o nombre comercial, donde transmite conocimientos técnicos «know how», para comercializar estos bienes o servicios bajo métodos comerciales y administrativos uniformes, y obtener una contraprestación a cambio.”

 

Con justa razón, existe la preocupación de todas aquellas personas que quieren convertir su negocio en franquicia; traducida en palabras como: miedo, incertidumbre y ansiedad; ya que el haber desarrollado un negocio exitoso y mantenerlo en el tiempo no es tarea fácil; se ha invertido tiempo, esfuerzo y dinero para lograr el desarrollo de su negocio.  En este sentido, de la definición que transcribimos anteriormente, vemos que, cuando se otorga una franquicia, estamos otorgando a un tercero: a) el derecho de usar la marca o nombre comercial, b) se le transmite los conocimientos técnicos “Know How”, y c) en general todo el conocimiento sobre su negocio.

 

 Entonces: ¿Por qué convertir tu negocio en franquicia?

 

La respuesta es muy sencilla; porque el formato de negocio de franquicias es un sistema de negocio exitoso, porque permite a las pequeñas y medianas empresas acceder a las economías de escala; y es por eso que se pueden obtener al franquiciar muchas ventajas como por ejemplo:

 

Desde el punto de vista del franquiciante:

 

  • Rapidez de crecimiento como negocio.
  • Menor necesidad de personal.
  • Reducción de riesgo comercial y financiero.
  • Franquiciante mantiene el control sobre el negocio y sobre el proceso de distribución.
  • Recibe contraprestaciones que le permiten seguir desarrollando su negocio.



Desde el punto de vista del Franquiciado, principalmente:

 

  • Se adquiere un modelo de negocio de éxito comprobado.
  • Se minimiza el riesgo.

 

Como podemos observar, son innumerables las ventajas de este sistema de expansión de negocios, tanto para franquiciante como para franquiciado. Pero como todo en la vida, debe estar bien instrumentado para de esta manera brindar protección y transparencia tanto al franquiciante como al franquiciado.

 

Ahora bien, la pregunta que nos hacemos es: ¿cómo protejo mi negocio si lo otorgo en franquicia?

 

Para proteger tu negocio cuando lo transformas o conviertes en un formato de franquicia, es importante que sigas las siguientes recomendaciones:

 

 

  • Protección de la Propiedad Intelectual.
  • Elaboración de un contrato de franquicia que regule adecuadamente la relación entre franquiciante y franquiciado.
  • Ordenamiento Jurídico.

 

 

  1. Protección a la propiedad intelectual

 

La protección de la propiedad intelectual tiene una gran relevancia en el formato de negocio de franquicia. Permite identificar al producto o servicio que se comercializa, permite el reconocimiento de los consumidores y constituye un activo importante de la empresa. Su protección evita el aprovechamiento de 3eros y la limitación de los productos y/o servicios que se comercializan. De ahí, la importancia de contar con su protección de manera previa a la comercialización y divulgación de las invenciones.

 

De lo antes señalado se recomienda que se proteja y registren:

 

    1.  La marca y su logo tipo.
    2.  La vestimenta de la marca o trade dress.
    3.  Los secretos industriales.
    4.  Y aquellas invenciones que sean susceptibles de patentibilidad o registros de derechos de autor.

 

Para ello, hay que seguir los procesos determinados dentro de los ordenamientos jurídicos que regulan la propiedad intelectual en cada uno de los países (es un tema de territorialidad), tratados internacionales en esta materia suscritos por el país correspondiente y lo que dictamine el organismo gubernamental que regule la materia.




 

  • Elaboración de un contrato de franquicia que regule adecuadamente la relación entre franquiciante y franquiciado.

 

 

Una de las herramientas esenciales para establecer de manera adecuada la relación entre franquiciante y franquiciado  es la instrumentación de un contrato de franquicia, en el que se aborden cada uno de los elementos dentro del mismo, y que normalmente son:

 

    • Licencia de uso sobre la propiedad intelectual
      • Autorización para el uso de las marcas y demás derechos de propiedad intelectual del franquiciante. 

 

  • Know-how

 

    • Manuales, procedimientos, instrucciones para la operación de la franquicia.
  • Territorio
    • El Contrato de Franquicia deberá estipular el territorio en el cual el franquiciado está autorizado a operar la franquicia. 
    • En esta cláusula se estipula la exclusividad, o no, en el territorio, es decir el franquiciado tendrá el derecho de explotar la franquicia en el territorio asignado. 
  • Exclusividad
    • Se puede conceder, o no, exclusividad.
  • Pago de Regalías
    • Pago inicial
    • Pago de regalías periódicas en función de los parámetros que se definan en el Contrato de Franquicia. 

 

Además, se deben establecer los derechos y obligaciones de las partes que, en líneas generales, son:

 

Derechos del Franquiciante

  • Mantener los derechos sobre la propiedad intelectual. 
  • Recibir los pagos/regalías por parte del franquiciado.
  • Controlar el buen funcionamiento del negocio franquiciado.
  • Celebrar contratos adicionales de franquicia, respetando la exclusividad territorial. 
  • Derechos del Franquiciado.
  • Exclusividad territorial para el ejercicio de la franquicia.
  • Uso de la propiedad intelectual del franquiciante en relación con la franquicia.
  • Obtener capacitación y asistencia técnica para el ejercicio de la franquicia.

 

  • Obligaciones del Franquiciante
    • Asistencia en el establecimiento y operación de la franquicia.
    • Informar al franquiciado con las actualizaciones de los manuales e instructivos. 
    • Proporcionar adiestramiento y capacitación con relación a la franquicia. 
    • Obtener y mantener en vigencia los registros de la propiedad intelectual.  

 

  • Obligaciones del Franquiciado
    • Velar por la buena administración y marcha de la franquicia en el territorio asignado. 
    • Cumplir con los instructivos, manuales, directrices proporcionados por el franquiciante. 
    • Asumir los costos que demande la implantación de la franquicia en el territorio asignado. 
    • Contratar los seguros y pólizas.
    • Pagar las regalías.

 

No se pude dejar de mencionar las clúsulas típicas de los contratos de franquicia como son: 

 

  • Fecha de inicio de actividades.
  • No competencia.
  • Control y monitoreo.
  • Transferencia y/o cambio de control.
  • Obligaciones que sobreviven la terminación.
  • Derecho de primera opción.

 

Finalmente, en el contrato debe establecerse el régimen de responsabilidades, que son cláusulas comunes a este tipo de contratos:

 

  • Con la suscripción del Contrato de Franquicia no se crea una persona jurídica conjunta.
  • El franquiciado no es un agente del franquiciante y por tanto no puede obligarle. 
  • El franquiciado será el responsable por: 
    • Daños como consecuencia de sus operaciones.
    • Cumplimiento de obligaciones laborales y de seguridad social.
    • Cumplimiento de obligaciones tributarias.
  • No hay responsabilidad solidaria por parte del franquiciante con respecto a las obligaciones del franquiciado.

 

Como se puede observar, un contrato de franquicia bien estructurado permite tener una relación clara y transparente entre franquiciante y franquiciado.

 

 

  • Regulación Jurídica en materia de Franquicia.

 

 

El formato de franquicia, como cualquier otro negocio, se encuentra regulado y protegido por el ordenamiento jurídico del país donde se desarrolle la franquicia. En algunos países como Estados Unidos y Canadá, encontramos leyes especiales que regulan expresamente al sistema de franquicias. Pero la pregunta que surge es ¿Cómo se regula la franquicia en un país donde no hay normativa  especial al respecto? La respuesta es sencilla: se regula por los principios generales de los contratos y demás leyes en materia de: 

  • Derecho Societario
  • Derecho Laboral
  • Derecho Tributario
  • Derecho de Propiedad Intelectual entre otras.

 

Con este pequeño recorrido por el mundo de la franquicia, podemos concluir que la franquicia forma parte de un sistema de distribución comercial que permite al franquiciado iniciar un negocio propio con un menor riesgo y al empresario expandir su negocio a un menor costo; que llegó para quedarse y que cuenta con un esquema de protección importante, en el que se resguarda al formato de una manera amplia y brinda las seguridades necesarias para la continuidad y desarrollo exponencial que viene adquiriendo el sistema y que, en épocas de crisis como la que vivimos por el COVID-19 y los efectos colaterales que ha producido tanto en lo político, social y económico, adquiere mayor relevancia permitiendo que nuevos actores como empresarios, emprendedores, desempleados, entre otros, piensen en ser parte de esta forma segura y práctica de hacer negocios.

 

René De Sola Quintero

Director de Front Consulting Ecuador 

Socio de Tobar ZVS Spingarn