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Kit legal COVID-19 para el franquiciador

Kit legal COVID-19 para el franquiciador

Por Andrae Marrocco | Socio de McMillan LLP (Canadá)* Aliado de Front Consulting International – FCI

Los franquiciadores están respondiendo actualmente a una miríada de desafíos que enfrentan sus sistemas de franquicias. Sin embargo, a medida que las implicaciones del COVID-19 continúan desarrollándose, los franquiciadores deben continuar evaluando y adaptándose para navegar con éxito a través de estos tiempos inciertos.

 Este artículo explora algunos de los problemas, estrategias y recomendaciones de alto nivel que surgen de las experiencias de varios franquiciadores que pueden ayudar a otros franquiciadores a medida que continúan respondiendo a la pandemia de COVID-19.

 1. La salud y la seguridad son primordiales

La salud y la seguridad de todas las personas asociadas con un sistema de franquicias es una preocupación principal y continua para los franquiciadores. Reconsiderar los protocolos, procesos y personas involucradas en todos los niveles de un sistema de franquicias –desde los empleados del franquiciador y los proveedores de servicios hasta los clientes finales atendidos por los franquiciados– y centrarse en proteger la salud y la seguridad son más importantes que nunca.

 Las siguientes son recomendaciones para crear, implementar y monitorear políticas reforzadas de salud y seguridad:

  • Evalúe cuidadosamente dónde deben mejorarse los protocolos de salud y seguridad, y es probable que esta evaluación deba realizarse más de una vez a medida que la pandemia continúa.
  • Revise los derechos legales y los mecanismos disponibles (en los contratos de franquicia y manuales de operaciones) para implementar y monitorear los cambios del sistema.
  • Comuníquese con los franquiciados para tratar la argumentación y el marco legal para los cambios propuestos.
  • Considere la posibilidad de consultar con franquiciados para obtener información y comentarios (antes y después de la implementación).
  • Registre los cambios propuestos con documentación legal sólida que aborde todas las inquietudes legales asociadas con el cambio y la supervisión del sistema. Los términos legales deben ser flexibles para, entre otras cosas, permitir actualizaciones adicionales, y deben atender adecuadamente un entorno legal en constante cambio (por ejemplo, cierres obligatorios de negocios de servicios no esenciales).
  • Observe las leyes de franquicia aplicables, como la obligación de actuar de buena fe hacia los franquiciados, para minimizar el riesgo de reclamos posteriores. Algunos de los elementos de esta lista pueden ayudar a los franquiciadores a cumplir con su obligación de actuar de buena fe.
  • Cree protocolos de implementación y monitoreo que incluyan informar a los franquiciados sobre las medidas propuestas y el proceso para adoptarlas.
  • Protéjase contra la posible responsabilidad creada al implementar cambios en el sistema, incluido el riesgo de que se considere que los franquiciadores desempeñan un papel activo en los negocios de los franquiciados.

 2. Permanecer actualizado e informado

Sin lugar a dudas, uno de los acertijos que enfrentan los franquiciadores es que los franquiciados buscan orientación de los franquiciadores en circunstancias en las que no existe un plan o manual. Es esencial que los franquiciadores se mantengan informados sobre los desarrollos (en todas las jurisdicciones relevantes), incluso con respecto a: (i) condiciones cambiantes de salud y económicas relacionadas con COVID-19; (ii) políticas y órdenes regulatorias de todos los niveles de gobierno, y cómo se interpretan dichas regulaciones y; (iii) los paquetes de alivio y estímulo disponibles. En cada caso, los franquiciadores deben comprender cómo estos desarrollos impactan y se aplican al sistema de franquicias (y particularmente a los franquiciados). Los franquiciados confían en la sabiduría y el juicio de sus franquiciadores en estos asuntos.

McMillan tiene una serie de recursos para ayudar a los franquiciadores a mantenerse al día con todos los avisos y cambios regulatorios que tienen lugar en Canadá. Estos recursos se pueden encontrar en nuestro sitio web en https://mcmillan.ca/COVID-19-Resource-Centre. También contamos con abogados dedicados que ayudan a los clientes a responder a las órdenes del gobierno, como el cierre de negocios de servicios no esenciales (y, en ciertos casos, la preparación de cartas de prueba de negocios de servicios esenciales), así como a brindar asistencia para determinar cuáles beneficios gubernamentales aplican a nuestros clientes y sus acuerdos comerciales. El brazo de asuntos públicos de McMillan, McMillan Vantage, puede ayudar a los clientes que buscan aclaraciones sobre la aplicación o exenciones de las restricciones gubernamentales en evolución a las empresas que se están implementando en respuesta a COVID-19.

Además de establecer métodos de comunicación coherentes y multifacéticos para mantener informados a los franquiciados sobre los asuntos anteriores, los franquiciadores prudentes también: (i) sintetizan la información relevante para que tenga sentido para sus franquiciados (en sus respectivas jurisdicciones); (ii) monitorean y evalúan lo que otros negocios y sistemas de franquicias están haciendo en las circunstancias y; (iii) comparten los planes y las respuestas del franquiciador a los cambios y desafíos diarios con los franquiciados. Es importante destacar que este último tipo de comunicación debe llevarse a cabo con cuidado para garantizar que, entre otras cosas, los franquiciadores actúen dentro de sus derechos y no hagan promesas de que no pueden cumplir (lo que puede dar lugar a declaraciones falsas o reclamos de buena fe más adelante).

3. Comunicarse continuamente

La determinación de muchos franquiciadores de comunicarse con más frecuencia con sus franquiciados durante los desafíos causados por la pandemia demuestra su compromiso con ellos. En la mayoría de los casos, estas comunicaciones frecuentes se extienden más allá de las actualizaciones de información y los cambios del sistema. Forman parte de una estrategia intencional para garantizar que los franquiciados reciban el soporte que requieren, ya sea técnico y comercial, o más general y personal.

Hay varios puntos prácticos y empíricos para obtener de los franquiciadores a este respecto. Primero, los franquiciadores están siendo creativos al utilizar tantas plataformas como sea posible (redes sociales, herramientas de videoconferencia, contenido en línea, portales de intranet, etc.) para mantener las comunicaciones con sus franquiciados. En segundo lugar, los franquiciadores también están utilizando estas plataformas para darles a los franquiciados la oportunidad de expresar sus preocupaciones, proporcionar comentarios sobre los cambios propuestos e implementados (y sus resultados) y compartir sus historias y experiencias. Además, los franquiciadores comparten las mejores prácticas obtenidas de sus franquiciados en todas las jurisdicciones, así como "historias de éxito" de lo que algunos franquiciados están haciendo para superar creativamente los desafíos comerciales.

La comunicación es extremadamente importante. Sin embargo, los franquiciadores deben tener precaución para asegurarse de que todas las comunicaciones con sus franquiciados sean revisadas por la alta gerencia apropiada, realizadas por representantes autorizados y monitoreadas para evitar inconsistencias y ambigüedades, que conlleven un mayor riesgo de responsabilidad. Dichas precauciones dependen tanto del contenido como de la forma de la comunicación.

 4. Planificación de crisis y continuidad

Ya sea un esquema de medidas de control de daños o un conjunto de soluciones creativas para abordar los desafíos (o probablemente ambos), es fundamental que un franquiciador registre el curso de su sistema de franquicia a través de la pandemia con un plan. Es comprensible que dicho plan sea típicamente un "documento de trabajo" con suficiente flexibilidad y agilidad para hacer frente a las incertidumbres actuales y las condiciones siempre cambiantes. Sin lugar a dudas, los supuestos subyacentes y las estrategias propuestas requerirán ajustes y afinaciones a lo largo de 2020.

Muchos franquiciadores están llevando a cabo "pruebas de resistencia" completas de sus sistemas e infraestructura completos, incluidos formatos comerciales, políticas, procedimientos, manuales, cadenas de suministro y franquiciados, etc. Este nivel de análisis facilita un "modelado" y evaluación más robustos de diversas eventualidades (tanto durante el curso de la pandemia y más allá). En última instancia, todo esto proporciona a los franquiciadores la información y las herramientas necesarias para la planificación de contingencias, la comprensión y la mitigación del impacto de COVID-19 en su sistema, y ??para la adopción de muchas de las estrategias sugeridas reflejadas en este artículo.

El proceso de planificación también debe identificar y abordar los problemas legales asociados con las estrategias que se implementarán, y la posible responsabilidad derivada de las actividades y resultados buenos y malos, así como cualquier cambio contemplado en el sistema presente y futuro. Además, los franquiciadores deben buscar asesoramiento sobre los cambios en el proceso judicial (en todas las regiones en las que operan), ya que muchas jurisdicciones tienen acceso limitado a sus tribunales y han suspendido los períodos de limitación en virtud de diversas leyes (aunque existe ambigüedad sobre si dicha suspensión se aplica a reclamos de rescisión).

 5. Adaptaciones y mejoras

Los franquiciadores reconocen que abordar las amenazas causadas por el COVID-19 ha brindado en algunos casos la oportunidad de innovar, desarrollar adaptaciones y mejoras a sus sistemas, muchos de los cuales continuarán más allá de la pandemia. Ha habido numerosos "giros" innovadores por parte de los sistemas de franquicias, algunos de los cuales son los pedidos móviles, la entrega y el retiro en negocios de alimentos, y la transición a formatos en línea para marcas de servicios como conceptos de actividad física y actividad infantil. Algunos han ampliado aún más el giro al introducir nuevos servicios específicos de COVID-19, por ejemplo, las marcas que utilizan vehículos los están reutilizando para proporcionar servicios de compras y entrega de comestibles y desinfección del hogar. Otros han convertido su infraestructura para producir nuevos productos y equipos para apoyar específicamente las medidas de socorro del COVID-19, tales como productos de desinfección y suministros médicos. Muchas de estas innovaciones mejorarán las ofertas del sistema de franquicias después del COVID-19. Los formatos en línea son un buen ejemplo. La demanda de soluciones de acondicionamiento físico (fitness) en línea existía antes de la pandemia y el formato tuvo un gran éxito durante el COVID-19. Se ha iniciado una importante inversión en más investigación y desarrollo, y la demanda (así como las ofertas) aumentarán después de la pandemia.

Estos tiempos turbulentos también han sido útiles para probar y mejorar las políticas de interrupción comercial y gestión de crisis de los franquiciadores. Además, ha habido un aumento significativo en la adopción de actividades remotas de trabajo y virtuales. Los nuevos cursos de capacitación virtual, el aumento de las actividades de capacitación continua a través de seminarios web gratuitos y las sesiones de discusión virtual donde los franquiciados comparten sus comentarios y sugerencias, han sido beneficiosos.

Hay varios asuntos legales que abordar con respecto a las adaptaciones y mejoras. Primero, los franquiciadores deben 1comunicar claramente (y por escrito) los términos y condiciones bajo los cuales los franquiciados son libres de explorar sus propias adaptaciones y mejoras al formato comercial y las operaciones comerciales franquiciadas. En segundo lugar, los franquiciadores deben determinar cómo las adaptaciones y mejoras serán monitoreadas, evaluadas y (según corresponda) implementadas en todo el sistema de franquicias. Además, cuando se ofrecen nuevos formatos en línea, los franquiciadores deben preguntar cómo se ajustan a los acuerdos de franquicia existentes, así como a las leyes aplicables (como las leyes de privacidad) y cómo estos formatos se integrarán en las ofertas del sistema en el futuro. Muchas de las otras consideraciones legales establecidas en el primer párrafo de este artículo se aplican a este tipo de cambios en el sistema.

 6. Franquiciados

Los franquiciadores pueden aportar significativamente más recursos e infraestructura para enfrentar los desafíos creados por el COVID-19. Esto da crédito al lema clásico de la franquicia, "los franquiciados están en el negocio para trabajar por sí mismos, pero no solos". Los franquiciadores brindan asistencia y apoyo a los franquiciados de varias maneras, algunas de las cuales se detallan a continuación.

 Evaluación y Monitoreo

El objetivo de muchos franquiciadores es evaluar la viabilidad de los franquiciados y sus negocios franquiciados. La intervención temprana en la identificación y diagnóstico de los franquiciados y negocios franquiciados más vulnerables, y aquellos que requieren más asistencia, ha sido clave. Los franquiciadores deben continuar haciendo estas evaluaciones de manera continua, ya que las vulnerabilidades y la necesidad de asistencia pueden desarrollarse a medida que los problemas derivados de la pandemia se vuelven más graves.

Los franquiciadores deben revisar y confirmar los derechos que tienen para obtener informes financieros y actualizaciones más regulares, rápidas e informales de los franquiciados. El análisis de los términos y períodos de renovación también puede ser importante en este momento. Esto permitirá a los franquiciadores y franquiciados tomar decisiones informadas, incluso si eso implica decisiones difíciles sobre quiebras, cierres permanentes o compras de franquiciantes (lo que requerirá una revisión cuidadosa de los derechos y obligaciones relevantes del franquiciador según el acuerdo de franquicia).

 Alivio y concesiones

A pesar de la urgencia, los franquiciadores prudentes han sido cuidadosos en el desarrollo de marcos sistemáticos y flexibles para el alivio y las concesiones de la franquicia, sin dejar de moverse con cierta prisa. Más que otras estrategias, proporcionarles a los franquiciados cualquier tipo de asistencia por medio de alivio o concesión puede crear una mina de problemas legales si no se hace correctamente. Es importante destacar que el marco dentro del cual un franquiciador ofrece tal alivio o concesiones debe incluir, entre otras cosas, un marco de tiempo o plazo, períodos de revisión regulares, condiciones, una declaración de no renuncia y eventos de terminación. Además, los franquiciadores deben incorporar flexibilidad en estos marcos para acomodar los cambios que probablemente serán necesarios para abordar los nuevos desarrollos a lo largo del tiempo.

Cualquier tipo de alivio, concesión u otro trato hecho con franquiciados debe documentarse en detalle con términos sólidos, y no con un enfoque tipo "contrato de servilleta" (incluidos los correos electrónicos). Esto aplica especialmente cuando tales acuerdos implican cambios en las tarifas de regalías, contribuciones publicitarias, compras mínimas de inventario, plazos de apertura y desarrollo, actividades de marketing y estándares de marca, etc. Claramente, la mejor práctica es documentar estos acuerdos de antemano, pero ejecutar acuerdos después del hecho es mejor que nada. En ciertos casos, los franquiciadores brindan asistencia financiera directa a través de préstamos a sus franquiciados. Estos tipos de acuerdos deben tratarse como transacciones financieras separadas con la documentación legal típica de préstamos y garantías.

Algunos franquiciadores han decidido no proporcionar ningún tipo de alivio o concesión con respecto a las obligaciones financieras, pero están ayudando a los franquiciados de otras maneras. Incluso cuando los franquiciadores ofrecen otras formas de asistencia, es crucial que dicha asistencia se brinde a través de una comunicación clara por escrito con las condiciones y renuncias correspondientes. Incluso las mejores intenciones y cooperación al comienzo de la crisis pueden terminar en desacuerdo y acritud (particularmente si las cosas se vuelven cada vez más graves a medida que la crisis continúa).

 Más ayuda

Los franquiciados también están pidiendo a los franquiciadores que ayuden con varios problemas de tipo comercial a su nivel. Hay algunos elementos de la lógica detrás de estas solicitudes. Primero, en muchos casos los problemas son de todo el sistema (que enfrentan muchos franquiciados) y segundo, el franquiciador tiene los recursos y la infraestructura adecuados para tratarlos de manera más competente. Los franquiciadores que decidan proporcionar cualquier tipo de asistencia deben hacerlo de manera organizada y sistemática, con precaución para no aumentar su riesgo de responsabilidad, incluida la responsabilidad indirecta de las actividades comerciales a nivel de franquicia (es decir, tener que asumir un papel activo en las operaciones de negocios franquiciados). Existen protecciones legales que los franquiciadores pueden adoptar para mitigar y gestionar los riesgos a este respecto. Los siguientes son temas selectos y enfoques sugeridos que los franquiciadores han tomado durante la pandemia de COVID-19.

  • Proveedores: Los franquiciadores han estado abordando los problemas de la cadena de suministro que enfrentan los franquiciados. En algunos casos, esto ha implicado la identificación de arreglos alternativos (ya sean temporales o permanentes), incluido permitir que los franquiciados obtengan sus propios suministros. Estructurar y documentar las modificaciones de la cadena de suministro puede ser complejo y apremiante.
  • Financiación: Particularmente donde existen programas de financiamiento establecidos, algunos franquiciadores han estado involucrados en negociaciones a nivel de todo el sistema para alivio y concesiones bajo acuerdos de préstamos entre sus franquiciados e instituciones financieras. La recomendación de mejores prácticas aquí es que el franquiciador tenga en cuenta la clara distinción entre su relación con la institución financiera y los acuerdos de financiación de sus franquiciados con la institución financiera.
  • Arrendamientos: Se solicita a los franquiciadores que ayuden con las negociaciones de arrendamiento, lo que incluye considerar si se aplican subsidios gubernamentales a ciertos acuerdos de arrendamiento. Si bien este tipo de asistencia puede ser fundamental para la supervivencia de los franquiciados, si no se realiza con prudencia y se documenta con cuidado, también puede crear una posible responsabilidad para el franquiciador.
  • Contratos: Los franquiciados enfrentan problemas contractuales con varias contrapartes en varios contextos, incluidas las cláusulas de fuerza mayor. Se recomienda que un franquiciador evite brindar orientación y asesoramiento sobre los contratos de los que no es parte, y que, en cambio, ayude a los franquiciados a obtener asesoramiento legal independiente.
  • Seguros: Los franquiciadores deben evitar brindar orientación sobre las pólizas de seguro de los franquiciados, incluido el seguro de interrupción de negocios, ya que los problemas de responsabilidad y los conflictos de intereses prevalecen en este contexto (por ejemplo, cuando las pólizas requieren retrasar el cierre de negocios y los franquiciadores exigen el cierre para cumplir con las órdenes gubernamentales).
  • Empleados: Si bien es fundamental que los franquiciadores no se involucren en los asuntos de los franquiciados en lo que respecta a sus empleados, puede haber margen para que los franquiciadores incluyan orientación general en los manuales de operación (sujeto a revisión legal) e identifiquen una lista de recursos, incluidos profesionales, de los cuales los franquiciados pueden buscar asesoramiento.
  • Clientes: Los franquiciados están bajo una presión considerable para mantener o aumentar la conexión del cliente en estos tiempos. Los franquiciadores pueden desear brindar orientación de alto nivel sobre tales asuntos, pero deben evitar el riesgo de involucrarse activamente en las operaciones comerciales de la franquicia.

 7. Desarrollo de franquicias

Algunos franquiciadores han suspendido por completo el desarrollo de la franquicia, mientras que otros están decididos a continuar. Aquellos que han decidido continuar con el desarrollo de la franquicia han ideado soluciones para avanzar parcialmente en el desarrollo y la incorporación, a pesar de la interrupción causada por la pandemia de COVID-19. Los discovery days virtuales y la capacitación remota son algunas de las herramientas utilizadas por los franquiciadores para avanzar en las actividades de desarrollo. Claramente, otros procesos como la capacitación en sitio, el desarrollo de locales y la apertura de ubicaciones no pueden continuar, pero los franquiciadores se están posicionando para una fuerte recuperación en previsión de los tiempos posteriores a la pandemia.

Independientemente del enfoque para el desarrollo de la franquicia, en algún momento los franquiciadores probablemente enfrentarán circunstancias en las que se les exige que emitan un FDD (Franchise Disclosure Document o Documento de Divulgación de Franquicia) a un franquiciado o posible franquiciado; ya sea como resultado de una renovación, reventa o un nuevo franquiciado que busca adelantarse a la curva. En ciertos casos, los franquiciadores han proporcionado documentos de divulgación de franquicias a posibles franquiciados, pero no se han firmado acuerdos ni se ha pagado ningún dinero. En consecuencia, estos franquiciadores están considerando si volver a divulgar o emitir una declaración de cambio material. Finalmente, algunos franquiciadores han decidido hacer una divulgación adicional a los franquiciados en la fase de incorporación, a pesar de que puede que no estén legalmente obligados a hacerlo.

La preparación de un Documento de Divulgación de Franquicias (u otra forma de divulgación) en cada uno de los escenarios descritos anteriormente, implica una cuidadosa consideración y análisis de cómo el COVID-19 ha afectado y cómo seguirá afectando al sistema de franquicias. Sin embargo, esto es mucho más fácil decirlo que hacerlo. En gran medida, los problemas, las estrategias y las recomendaciones establecidas en este artículo (según corresponda al sistema de franquicias pertinente) proporcionan una guía significativa sobre los tipos de información que pueden necesitar reflejarse en cualquier divulgación adicional.

 Este artículo se publicó por primera vez en www.franchise.org (sitio web de la International Franchise Association – IFA).

 Este artículo se publica para informar a clientes y contactos sobre desarrollos importantes en el campo de la ley de franquicias y distribución en Canadá. El contenido es solo informativo y no constituye asesoramiento legal o profesional. Le recomendamos que consulte a un abogado de McMillan si tiene preguntas o inquietudes específicas relacionadas con cualquiera de los temas tratados aquí.

 Traducción al español por Front Consulting International – FCI.

 Imagen principal: Markus Spiske – Unsplash. https://unsplash.com/@markusspiske.